L’art 67, comma 3 lett d) della legge Fallimentare, e gli accordi di ristrutturazione del debito ex art. 182 L.F, disciplinano i principali strumenti operativi utilizza per la ristrutturazione dei debiti le soluzioni delle crisi aziendali.
Detti strumenti stragiudiziali per la composizione delle crisi hanno caratteristiche di flessibilità certamente superiore rispetto al concordato preventivo con continuità aziendale. Rispetto alla detta procedura la gestione dei rapporti con i creditori è decisamente più semplice poiché non esistono i vincoli del concorso tra i creditori con il rispetto del grado di privilegio.
Nel caso della procedura prevista dall’art. 182 L.F. il debitore mantiene il pieno possesso dell’azienda e la completa libertà d’azione, mancando il controllo del commissario giudiziale e l’autorizzazione del giudice per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione.
Il piano attestato non ha alcuna verifica giudiziale, mentre per gli accordi di ristrutturazione ex art.182 è prevista l’omologazione da parte del tribunale.
La contrattazione con un imprenditore in crisi espone la controparte alle seguenti tipologie di rischio:
- Rischio di credito, ovvero che le obbligazioni assunte dall’imprenditore non siano adempiute;
- Rischio di revocatoria, ossia il rischio che pagamenti ricevuti o garanzie ottenuti possono essere dichiarati inefficaci a seguito di fallimento del debitore;
- Rischio di concorso di bancarotta preferenziale;
- Per gli Istituti di Credito il rischio risarcitorio per concessione abusiva del credito.
Il ricorso al piano attestato di risanamento o all’accordo di ristrutturazione consente, invece, all’imprenditore di definire i propri rapporti con i creditori e con soggetti terzi all’interno di un percorso “ protetto”, grazie all’esenzione da revocatoria fallimentare e della salvaguardia da rischi penali di bancarotta semplice o bancarotta fraudolenta preferenziale per le operazioni compiute in esenzione tramite l’utilizzo dei detti strumenti di risanamento.
Il rapporto tra il piano e l’accordo di ristrutturazione è complementare:
-da un lato, gli accordi con i creditori sono elementi essenziali per il successo del piano,
-dall’altro lato, l’esistenza di un piano ragionevole e fattibile favorisce la conclusione con i creditori
-inoltre i possibili effetti produttivi del piano, rappresentano condizione imprescindibile per la concessione di agevolazioni creditizie e/o nuova finanza.
a) l’accordo ex art. 182 bis è soggetto a pubblicità obbligatoria, mentre il piano attestato non lo è;
b) solo l’accordo di ristrutturazione può consentire una protezione temporanea e limitata del patrimonio aziendale;
c) solo l’accordo di ristrutturazione può consentire il ricorso a nuovi finanziamenti prededucibili o l’esenzione da revocatoria per pagamenti a creditori “ strategici” intervenuti prima del suo perfezionamento;
d) solo l’accordo di ristrutturazione consente di non ricostituire temporaneamente il capitale sociale e di ricostituirlo anche utilizzando eventuali sopravvenienze da ristrutturazione.
E’ necessario evidenziare come sia necessaria, sia per il piano attestato che per gli accordi di ristrutturazione la presenza della relazione di un professionista indipendente nominato dal debitore, contenente un giudizio sula veridicità dei dati aziendali e sulla possibilità che le previsioni del piano o dell’accordo possano essere rispettate.
La verifica del professionista attestatore.
Con la riforma del 2012 tale verifica è assunta a requisito della relazione di attestazione sia nell’ambito dei piani attestati, sia in quello degli accordi di ristrutturazione.
In entrambe le fattispecie il professionista non potrà limitarsi auna dichiarazione di conformità del piano ai dati contabili, ma dovrà operare una propria relazione dei dati aziendali basata sulla best pratice professionale e su tecniche di revisione adeguate alla complessità dell’azienda al fine di formulare un giudizio sull’attendibilità dei dati e sulla loro idoneità a fornire un quadro fedele della situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’azienda.
Il giudizio sulla correttezza dei dati rappresenta il passaggio preliminare e propedutico alla verifica e alla attestazione sulla fattibilità del piano e sull’attuabilità dell’accordo di ristrutturazione dei debiti.
Il giudizio di fattibilità.
-nel caso dell’accordo di ristrutturazione, il giudizio di attuabilità riguarda un rapporto negoziale di natura contrattuale che presuppone un’accordo fra due o più parti e l’insorgere di nuovi o modificati rapporti obbligatori, ad efficacia immediata o differita.
-nel caso del piano attestato la natura contrattuale manca del tutto, trattandosi di un atto unilaterale del debitore destinato a produrre effetti giuridici futuri nella sola eventualità del fallimento del debitore stesso limitatamente a determinate fattispecie esonerative.
In entrambe le fattispecie la valutazione di fattibilità deve riguardare sia il piano di risanamento, sia gli accordi con i creditori.
Il soddisfacimento dei creditori estranei all’accordo.
L’idoneità dell’accordo ad assicurare il totale pagamento dei creditori estranei all’accordo stesso deve essere specificamente attestato. I pagamenti ai creditori estranei dovranno essere eseguiti nei seguenti termini:
-120 giorni dalla omologazione da parte del Tribunale dei crediti scaduti.
-120 giorni dalla scadenza per i crediti non scaduti.
Tali creditori devono essere integralmente pagati.
Per quanto riguarda la concreta attività del professionista, egli dovrà innanzi tutto vrificare il complessivo indebitamento dell’imprenditore alla data di sottoscrizione dell’accordo di ristrutturazione, per poi individuare i creditori che non abbiano sottoscritto l’accordo saranno pagati per intero, entro i termini previsti dall’art. 182 bis, comma 1, lett a) e b).
Nella prassi è frequente che il giudizio del professionista si fondi su una situazione patrimoniale alla data più recente possibile per poi essere confermato riguardo alla verifica del raggiugimento del quorum del 60 per cento nel periodo immediatamente successivo, in modo da consentire al tribunale, e agli eventuali creditori opponenti, di disporre tempestivamente di un dato preciso ai fini delle rispettive valutazioni.
Attestazioni speciali negli acoordi di ristrutturazione dei debiti.
Gli effetti giuridici che possono essere ora prodotti dagli accordi ex art. 182 bis a tutela del debitore e dei suoi creditori risultano quindi notevolmente potenziati , e quindi la competitività rispetto all’alternativo strumento del piano attestato, si è notevolmente accresciuta, grazie alle integrazioni che il legislatore ha apportato alla sua disciplina.
Oggi gli accordi di ristrutturazione debiti forniscono agli imprenditori in crisi un’ampia gamma di strumenti per perseguire efficaciemente il tentativo di risanamento : essi infatti non solo consentono una temporanea protezione del patrimonio aziendale d azioni agressive dei creditori, ma prevedono un possibile “automatic stay” già nella fase delle tratttive; possono agevolare l’ottenimento di finanziamenti funzionali al risanamento, attribuendo al loro prededucibilità in caso di successive procedure concorsuali; possono consentire il pagamento di creditori strategici pregressi in un regime di protezione da successive azioni revocatori.
Il legislatore ha quindi previsto quale comune requisito l’espressione di un motivato giudizio da parte del professionista attestatore.
L’art. 182 bis, comma 6 e 7, concede all’imprenditore in crisi la possibilità do ottemere la protezione del proprio patrimonio delle agressioni dei creditori già nella fase delle trattative, ben prima quindi che l’accordo sia perfezionato e omologato.
La protezione interviene in modo non automatico ma a condizione che sussista l concreta possibilità che si giunga a un definitivo accordo di ristrutturazione dei debiti; mentre l’esistenza delle trattative con una parte qualificata dei creditori è provata dalla sola dichiarazione autocertificata del debitore, al professionista attestatore è affidato il compito di assicurare che l’accordo, se sottoscritto dai creditori indicati dal debitore, sarà idoneo al superamento della crisi.
Il giudizio sull’attendibilità della proposta di accordo richiederà una profonda analisi dei dati di previsione contenuti nel piano sottostante, che dovrà trovarsi in uno stato molto avanzato di elaborazione, nonché dei dati di partenza che ne costituiscono il presupposto.
Coerentemete con la provvisorietà degli effetti della protezione ex art 182 comma 6, il giudizio finale sulla veridicità dei dati aziendali, potrà essere fornito successivamente alla dichiarazione, purchè prima dell’udienza ex art. 182 comma 7, al fine di consentire al giudice una decisione informata sull’effettiva consistenza delle previsioni dell’accordo e dei dati di partenza, al fine di confermare o rinnovare in quella sede gli effetti protettivi temporaneamente concessi.